2018 年 9 月 27 日，北京市高级人民法院对腾讯公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案作出裁判，二审判决驳回上诉，维持原判。

自此，腾讯公司「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」声音商标注册将成定局，本案也被称为「 声音商标第一案 」。

然而昨日与好友闲聊时发现，声音商标作为一个较为前沿的概念，很多公众仍缺乏了解，同时受限于法制宣传的不足或是不当，有限的了解中还掺杂了相当的误解。

因此将与友人的交流整理成稿，以供参考。

一、不是「 第一 」的「 第一案 」

开篇先小小地辟个谣。

如前所述，声音商标至少在中国法中是一个近几年才逐渐解禁的新概念；因为概念较新，案例较少，民众不了解也是情理中事；再加上「 声音商标第一案 」的歧义，不少人就误以为腾讯公司「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」是中国「 第一个 」声音商标。

其实并非如此，此「 第一 」非彼「 第一 」。

早在腾讯「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」声音商标之前，我国已经有不止一例声音商标完成注册，其中最早的是中国国际广播电台的中国国际广播电台广播节目开始曲（注册号：14503615 号），该曲自 1998 年 7 月 1 日起正式启用，全长 40 秒，共 18 小节。自 2014 年 5 月 4 日提交申请，2016 年 5 月 14 日完成注册公告，是真正的声音商标「 中国第一 」。

近段时间沸沸扬扬的「 声音商标第一案 」其实并非声音商标「 第一例 」，而是声音商标行政驳回「 第一案 」。

腾讯「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」声音商标的注册申请提交日与中国第一例声音商标——中国国际广播电台广播节目开始曲其实是同一日，都为 2014 年 5 月 4 日。但不同的是，中国国际广播电台广播节目开始曲符合注册商标的各项要求，最终在 2016 年 5 月 14 日完成注册公告，而腾讯公司「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」声音商标因为缺乏显著性被决定不予注册。

 依据《商标法》第三十四条：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

同一日的申请，因为申请声音的不同有了截然不同的命运，中国国际广播电台广播节目成为了「 中国第一声音商标 」，而腾讯公司经过复审——驳回——一审——二审，成为了「 中国声音商标第一案 」。

二、声音商标在中国

读到此处，恐怕大家已经是满腹狐疑：

为什么腾讯「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」声音商标和中国国际广播电台广播节目开始曲都恰好在 2014 年 5 月 4 日提交申请？

为什么早在 1998 年 7 月 1 日就正式启用的中国国际广播电台广播节目开始曲一直到 2014 年 5 月 4 日才申请声音商标？

 这两个问题背后，是中国「 声音商标 」的立法变迁。

中国的第一部《商标法》自 1982 年 8 月 23 日公布，次年 3 月 1 日正式实行，其中关于商标的定义在第七条，原文是：

商标使用的文学、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明「 注册商标 」或者注册标记。

由本条可以看出，早期《商标法》将注册商标限定于文字、图形或其组合，莫说声音商标，即使是同样针对视觉外观的颜色商标，早期《商标法》也是不予注册的。 

1993 年《商标法》经历过一次修改，但修改未涉及本条，真正的改变发生在2001 年——这一年同样也是中国「 入世 」元年。

2001 年，中国加入世界贸易组织（ WTO ），随着「 入世 」中国签署了一揽子国际协议，其中之一是《与贸易有关的知识产权协定》。

《协定》第 2 节第 15 条第 1 款规定：任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。

这一条款确定了一项大原则——任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标（但是成员国可视情况将视觉可感知作为注册条件之一）。

自此，随着世界各国对商标概念的不断拓展，中国也亦步亦趋、从善如流地修订了《商标法》，于 2001 年的《商标法》修订中将原本「 文字、图形 」两项开放为「 文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合 」六项，又在 2013 年的《商标法》修订中彻底去除了可视性要求，增添声音作为商标的要素之一。

以上即是声音商标的变迁与腾讯公司「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」案的法律基础。

至于说为什么腾讯公司与中国国际广播电台都选择 2014 年 5 月 4 日提交商标注册申请，这里希望大家注意到两个小细节：

1. 增添声音作为商标要素之一的现行《商标法》自 2014 年 5 月 1 日正式实施。

2. 2014 年 5 月 1 日是周四，但是因为适逢五一劳动节，当年 5 月 1、2、3 日休假，2014 年 5 月 4 日是长假后的第一个工作日。

三、案例分析——胜中有败

判决中，有两个需要注意的点：

1. 商标评审委员会驳回腾讯的理由是「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」过于简单，缺乏独创性与显著特征，这一点同样获得了二审法院的认可。但是法院同时提出， 」嘀嘀嘀嘀嘀嘀「 由于长期使用取得了显著特征并便于识别，因此可以通过《商标法》第十一条第二款的规定予以注册。

什么意思呢？

打个比方，一种苹果如果叫「 红苹果 」，苹果本就是红的，这种商标缺乏显著特征，不具备可识别性；但是如果商家努力经营，使得「 红苹果 」与这一家的苹果建立了特定联系，一提到「 红苹果 」就想起这一家，那么「 红苹果 」商标就有了显著特征和可识别性，这是「 后天 」由于使用获得的可识别性。

腾讯公司长期在 QQ 聊天等相关服务中使用「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」，考虑到其庞大的体量，法院认可了这种由于使用获得的可识别性。

2. 前面提到，腾讯申请注册的是「 电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件（截止） 」十种服务的注册商标。

其中「 电视播放、新闻社、电话会议服务 」不是腾讯公司的经营项目，无法因为实际使用取得显著特征，因此在这三项服务中，法院没有支持腾讯公司的诉请。

目前法院支持的，只是腾讯主营的几种服务。

四、担忧与展望

随着颜色商标、声音商标的逐渐开放，对于逐步发展的商标领域，各方意见不一、实践喜忧参半。

一些观点认为，无论是颜色、声音乃至字词，能够组成商标的组合终究有限。譬如人眼能够辨识的颜色大约在 750 种左右，如果允许单色作为商标注册，有限的颜色终有一日会被申请殆尽；也有数据表明进入 21 世纪后，新注册商标常用词或单音节词的比例在减少，「 新词 」的比例在增加，且商标注册变得越来越难。

但也有观点认为，尽管大公司无论如何都具有优势，但是在更多的领域类型开放商标注册会大大增加可供注册商标的总量，因此尽管大公司可能因此变得更强，小企业也因此有了更多的发展空间。

纷纷扰扰，孰是孰非，恐怕并非一时能有结论；然而于中国的非传统商标司法实践，腾讯公司「 嘀嘀嘀嘀嘀嘀 」案才刚刚起航。

以上。

另附：

友人 Manolo 老师《商标——一种即将耗竭的资源》供参考

商标——一种即将耗竭的资源 – 知乎（链接：https://zhuanlan.zhihu.com/p/45225007）

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